Ermessen beim Gründungszuschuss

Das Ermessen beim Gründungszuschuss führt dazu, dass Existenzgründerinnen und Existenzgründer keinen Rechtsanspruch auf die Leistung selbst haben, sondern (nur) Anspruch darauf, dass die Bundesagentur für Arbeit das ihr eingeräumte Ermessen bei der Wahl zwischen mehreren Entscheidungsmöglichkeiten gemäß § 39 Absatz 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) pflichtgemäß ausübt. Nach Umwandlung des Gründungszuschusses in eine reine Ermessensleistung zum Ende des Jahres 2011 bestand zunächst Unklarheit darüber, welche Gesichtspunkte bei der Ermessensausübung zulässig sein könnten. Zu dieser Frage hat sich in den Jahren 2014 und 2015 herrschende Rechtsprechung der Landessozialgerichte herausgebildet.

Rechtliche Grundlage

§ 39 Absatz 1 SGB I: Sind die Leistungsträger ermächtigt, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, haben sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens besteht ein Anspruch.

Ermessensermächtigung

Allgemeines

Dass dem Leistungsträger auf der Rechtsfolgenseite einer Norm Ermessen bei der Wahl zwischen mehreren möglichen Rechtsfolgen eingeräumt ist, ergibt sich aus den im Einzelfall jeweils einschlägigen Rechtsnormen, gelegentlich durch ausdrücklichen Hinweis auf das „Ermessen“, meist jedoch durch Ausdrücke „wie“ „kann“, „darf“, „ist befugt“ usw., vereinzelt auch aus dem Gesamtzusammenhang.

Gründungszuschuss

„Durch Ersetzung der Wörter ‚haben‘ durch ‚können‘ und ‚Anspruch auf einen Gründungszuschuss‘ durch die Wörter ‚einen Gründungszuschuss erhalten‘ in § 57 Abs. 1 SGB III a. F. sowie durch Ersetzung der Wörter ‚wird geleistet‘ durch die Wörter ‚kann geleistet werden‘ im einleitenden Satzteil von § 57 Abs. 2 Satz 1 SGB III a. F. hat das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt den Gründungszuschuss als Ermessensleistung ausgestaltet (so bereits BT-Drs. 17/6277 S. 86 linke Spalte zu Nrn. 3 und 4; Hassel in Brand SGB III 6. Aufl. 2012 § 93 Rn. 4). Dass die Bundesagentur für Arbeit diesem letztlich Gesetz gewordenen Änderungsvorschlag im Gesetzgebungsverfahren entgegengetreten war und sich vor dem Ausschuss für Arbeit und Soziales des 17. Deutschen Bundestages dahingehend geäußert hatte, der Gründungszuschuss habe aufgrund der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des neuen Rechts einen Quasi-Pflichtleistungscharakter und sei somit nur sehr begrenzt steuerbar (hierzu Ausschussdrucksache 17(11)594 vom 31. August 2011, S. 60 linke Spalte), hat dies keinerlei normative Wirkung. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber der Formulierung ‚können‘ und ‚kann‘ bedient und somit nicht einmal ein intendiertes Ermessen eingeräumt.“

Ermessensreduzierung auf Null

Allgemeines

Eine Ermessensreduzierung auf null setzt voraus, dass nach dem festgestellten Sachverhalt das Vorliegen von Umständen ausgeschlossen ist, die eine anderweitige Ausübung des Ermessens rechtsfehlerfrei zulassen; d. h. wenn jede andere Entscheidung sich zwingend als ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig darstellen würde.

Eine Ermessensreduzierung auf null wäre anzunehmen, wenn eine Förderung mündlich zugesagt wird. Denn auch ohne schriftliche Zusicherung bindet eine mündliche Zusage das Ermessen im Rahmen dessen, was zugesagt ist.

Gründungszuschuss

Eine Reduzierung des Ermessens einzig auf die Bewilligung des Gründungszuschusses liegt vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es sich bei der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit um die einzige Möglichkeit handelt, mit der eine dauerhafte berufliche Wiedereingliederung erreicht werden kann.

Das Landessozialgericht Hamburg hat in einem Fall aufgrund besonderer Umstände die Entscheidung getroffen, dass das grundsätzlich eingeräumte Ermessen ausnahmsweise auf null reduziert ist und sich jede andere Entscheidung als die Gewährung des begehrten Gründungszuschusses als rechtswidrig erweisen würde, da sich die Bundesagentur für Arbeit sowohl auf die Eigenleistungsfähigkeit als auch auf den Vermittlungsvorrang treuwidrig berufen habe.

Ermessensfehler

Ermessensüberschreitung

Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn vom Leistungsträger eine Rechtsfolge gesetzt wird, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist.

Ermessensnichtgebrauch

Ermessensnichtgebrauch (Ermessensausfall) liegt vor, wenn vom Leistungsträger keine Ermessenserwägungen angestellt werden, mithin so gehandelt wird, als ob eine gebundene Entscheidung zu treffen wäre.

Die Feststellung, dass das Ermessen eröffnet ist, genügt nicht. Für die Ausübung des Ermessens ist es nicht ausreichend, allein auf das eingeräumte Ermessen hinzuweisen. Vielmehr ist es erforderlich, auch (zumindest) einen Ermessensgesichtspunkt zu nennen.

Unter den Voraussetzungen des § 41 Absatz 1 Nummer 2 SGB X kann noch im sozialgerichtlichen Verfahren eine fehlende bzw. fehlerhafte Begründung nachträglich gegeben werden; dies gilt auch für Ermessensentscheidungen. Allerdings betrifft der Ermessensausfall nicht die Begründung der Entscheidung, sondern die Ermessensbetätigung selbst. Bei der Erteilung eines Ermessensbescheides gehört die Ausübung des Ermessens zum materiellen Kern der Regelung und nicht zu seiner Begründung; die Ermessensausübung ist Teil des Ausspruchs. Das Nachholen der Ermessensbetätigung bei Ermessensausfall oder -fehlern ist nach herrschender Meinung und Rechtsprechung im gerichtlichen Verfahren nicht möglich. Hiervon gehen auch jüngere Entscheidungen von Landessozialgerichten zum Gründungszuschuss aus.

Eine rechtswidrige Entscheidung kann nach § 45 SGB X zurückgenommen und durch den Erlass eines (rechtmäßigen) Bescheides ersetzt werden. Das gilt auch im sozialgerichtlichen Verfahren und auch für Bescheide, die wegen eines Ermessensfehler rechtswidrig sind. Der ersetzende Bescheid wird dann Gegenstand des Verfahrens (§§ 96, 153 SGG).

Ermessensfehlgebrauch

Allgemeines

Die Terminologie für die Bezeichnung von Fehlern bei der Ausübung des Ermessens innerhalb der gesetzlichen Grenzen ist nicht einheitlich: Ermessensunterschreitung, Ermessensmangel, Ermessensfehlgebrauch, Ermessensmissbrauch.

Eine dem Zweck der Ermessensermächtigung, pflichtgemäße Ausübung des Ermessens liegt nicht vor, wenn Ermessenserwägungen zwar angestellt werden, diese aber unzureichend sind, weil sie z. B. nur aus formelhaften Wendungen bestehen oder relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigen.

Sachverhalte, die bereits die Tatbestandsvoraussetzungen einer Ermessensnorm ausfüllen, können keine ablehnende Ermessensentscheidung tragen – andernfalls läge wieder eine gebunden getroffene Entscheidung vor.

Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde ein unsachliches Motiv oder einen sachfremden Zweck verfolgt.

Von Fehlgebrauch als Abwägungsdefizit ist auszugehen, wenn nicht alle Ermessensgesichtspunkte, die nach der Lage des Falls zu berücksichtigen sind, in die Entscheidungsfindung einbezogen wurden.

Fehlgebrauch als Abwägungsdisproportionalität liegt vor, wenn die Behörde die abzuwägenden Gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet hat.

Ermessensfehlerhaft ist das Handeln der Behörde insbesondere dann, wenn sie von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt, die rechtlich nicht relevant sind, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären.

Gründungszuschuss

Eigenleistungsfähigkeit

Nach § 39 Absatz 1 Satz 1 SGB I haben die Leistungsträger ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben. Im Fall des Gründungszuschusses lässt sich der Zweck der Ermessensermächtigung unmittelbar dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen: zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung, s. § 93 Absatz 1 Satz 1 SGB III. Dies hatte das Bundessozialgericht bereits zur insoweit textidentischen Vorgängervorschrift des § 57 Absatz 1 SGB III a. F. festgestellt, nach welcher das Überbrückungsgeld bis zum 31. Dezember 2003 ebenfalls noch als Ermessensleistung ausgestaltet war. Die Zulässigkeit der Eigenleistungsfähigkeit als bei der Ermessensausübung relevanter Gesichtspunkt wird von der Rechtsprechung auch beim Gründungszuschuss anerkannt.

Maßgeblich für die Prüfung der Eigenleistungsfähigkeit „in der Zeit nach der Existenzgründung“ (§ 93 Absatz 1 SGB III) ist die Anlaufphase der ersten 6 Monate. Bei der Prüfung von Eigenleistungsfähigkeit ist es daher nicht zulässig, auf den erwarteten Jahresüberschuss abzustellen, denn der Gründungszuschuss wird zunächst nur für die ersten 6 Monate – und nicht 12 Monate – gewährt (§ 94 Absatz 1 SGB III) und lediglich in den Fällen des § 94 Absatz 2 SGB III für einen weiteren Zeitraum von 9 Monaten.

Nimmt die Agentur für Arbeit weitere Ermittlungen zur wirtschaftlichen Perspektive durch Nachfragen bei dem Existenzgründer oder der Existenzgründerin auf, dokumentiert sie damit, dass sie allein aufgrund des vorgelegten Businessplans nebst Finanzplanung nicht von Eigenleistungsfähigkeit ausgeht, denn sonst wären diese nicht nötig. Wird dann vom dem Existenzgründer oder der Existenzgründerin nachvollziehbar dargelegt, dass die zu erwartenden Einnahmen aus dem Unternehmen in den ersten Monaten nicht ausreichen, um den Lebensunterhalt einschließlich der sozialen Absicherung sicher zu decken, stellt es sich als widersprüchliches Verhalten dar, sich im Ablehnungsbescheid nun trotzdem auf Eigenleistungsfähigkeit zu berufen und dabei allein auf den Businessplan zu rekurrieren.

Vermittlungsvorrang

Der Vorrang der Vermittlung von Leistungen der aktiven Arbeitsförderung nach § 4 Absatz 2 SGB III wird in der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässiger Gesichtspunkt für die Ausübung des Ermessens beim Gründungszuschuss anerkannt. Teilweise umstritten sind allerdings die Voraussetzungen.

Eine belastbare negative Vermittlungsprognose lässt sich in der Regel erst treffen, wenn bereits eine gewisse Zeit lang vergebliche Vermittlungsbemühungen der Beklagten stattgefunden haben. Hierfür spricht auch die Relation zwischen dem in § 57 Absatz 2 Nummer 2 SGB III a. F. normierten Restanspruchs auf Arbeitslosengeld von mindestens 150 Tagen und der Gesamtanspruchsdauer von 360 Kalendertagen. Das Berufen auf den Vermittlungsvorrang ist daher jedenfalls dann z. B. nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Agentur für Arbeit zwischen der Arbeitslosmeldung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nur einen Monat Zeit hat, Vermittlungsbemühungen zu entfalten, die Existenzgründerin oder der Existenzgründer davon gerade zwei Tage arbeitslos ist und bei Eintritt in die Arbeitslosigkeit erkennen lässt, dass er bzw. sie sich fest zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit entschlossen hat.

Bei der Entscheidung über einen Gründungszuschuss kann sich die Bundesagentur für Arbeit nur dann im Rahmen der Ermessensausübung auf den Vermittlungsvorrang gem. § 4 Absatz 2 SGB III berufen, wenn sie bei der Feststellung der Vermittlungsaussicht eine nachvollziehbar dokumentierte Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung der in der Person des Arbeitsuchenden liegenden Umstände, der bisherigen Vermittlungsbemühungen, sowie weiterer Umstände des Einzelfalles angestellt hat, deren Prognoserelevanz sich im konkreten Fall aufdrängt.

Ein in der Entscheidungspraxis der Arbeitsagenturen und in der Rechtsprechung häufig auftretendes Problem betriff die Frage, ob sich die Agentur für Arbeit bei der Entscheidung über einen Antrag auf Gründungszuschuss auf den Vermittlungsvorrang als Gesichtspunkt für die Ermessensausübung berufen darf, wenn sie mit der oder dem Arbeitslosen mit der Eingliederungsvereinbarung die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Ziel der Eingliederung vereinbart hat; auch wenn in diesen Fällen der Gründungszuschuss nicht als Leistung der Agentur für Arbeit vereinbart wurde. Zu dieser Frage wird in der Rechtsprechung zunächst einhellig die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Vereinbarung über die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Eingliederungsziel um einen für den Vermittlungsvorrang relevanten Gesichtspunkt handelt, der bei der Ausübung des Ermessens berücksichtigt werden muss. Allerdings ergebe sich allein aus dem Inhalt der geschlossenen Eingliederungsvereinbarung nicht schon eine Ermessensreduzierung auf null.

• Eine Eingliederungsvereinbarung bindet die Bundesagentur für Arbeit nicht, wenn diese erst nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit geschlossen wird und in der Sache somit keine echte Eingliederungsvereinbarung mit einer entsprechenden Begründung von vertraglichen Verpflichtungen darstellt.

• Die geschlossene Vereinbarung ist nicht relevant, wenn der Existenzgründer oder die Existenzgründerin darauf hingewiesen wird, dass es sich beim Gründungszuschuss um eine Ermessensleistung handelt und auch keine Kostenzusage gegeben wird.

Wird bei der Vermittlung geprüft und dabei festgestellt, dass es keine passenden Stellenangebote gibt und damit auch keine Vermittlungsvorschläge unterbreitet werden können, daraufhin als gemeinsames Ziel die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit festgelegt und in einer Eingliederungsvereinbarung – als einziges Ziel – festgehalten, somit von der Agentur für Arbeit selbst der Vermittlung Nachrang beigemessen, ist es ihr allerdings verwehrt, sich bei einem späteren Ablehnungsbescheid auf einen vermeintlichen Vorrang zu berufen. Andernfalls handelt es sich um widersprüchliches Verhalten („venire contra factum proprium“), das dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderläuft und damit eine unzulässige Rechtsausübung darstellt.

Einzelnachweise

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